Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0001023-15.2015.5.09.0669 PR
EMENTA PARA CITAÇÃO

INDENIZAÇÃO. LIMBO JURÍDICO. PERÍODO APÓS A ALTA DO INSS. RECUSA DO EMPREGADOR.
A discordância dos médicos eletivos, sejam do trabalhador ou do empregador, da decisão proferida pela perícia médica do INSS, não altera a situação jurídica do obreiro. As partes têm a sua disposição meios de buscar alterar a decisão do órgão previdenciário, tanto pela via administrativa quanto por meio do Poder Judiciário, mas têm, porém, que acatar as decisões proferidas por esse, enquanto não forem reformadas. Observe-se que o empregador, por meio de seus serviços auxiliares médicos, apenas tem a incumbência de atestar a incapacidade laborativa até o limite de 15 (quinze) dias, conforme a previsão do artigo 60 da Lei 8.213/91, acima transcrito. A situação de limbo jurídico na qual se encontrava a autora ocorreu em decorrência da negativa da reclamada de aceitar o retorno da reclamante ao labor, após a alta do INSS. Recurso ordinário da parte ré ao qual se nega provimento, nesse particular.

Decisão
Isto posto, ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS das partes, bem como das contrarrazões apresentadas. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação. Sem divergência de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RÉ para, nos termos da fundamentação, afastar a condenação relativa à devolução dos descontos efetuados a título de "convênio AFGBF" e "mensalidade AFGBF". Custas inalteradas.

Acórdão
EMENTA INDENIZAÇÃO. LIMBO JURÍDICO. PERÍODO APÓS A ALTA DO INSS. RECUSA DO EMPREGADOR. A discordância dos médicos eletivos, sejam do trabalhador ou do empregador, da decisão proferida pela perícia médica do INSS, não altera a situação jurídica do obreiro. As partes têm a sua disposição meios de buscar alterar a decisão do órgão previdenciário, tanto pela via administrativa quanto por meio do Poder Judiciário, mas têm, porém, que acatar as decisões proferidas por esse, enquanto não forem reformadas. Observe-se que o empregador, por meio de seus serviços auxiliares médicos, apenas tem a incumbência de atestar a incapacidade laborativa até o limite de 15 (quinze) dias, conforme a previsão do artigo 60 da Lei 8.213/91, acima transcrito. A situação de limbo jurídico na qual se encontrava a autora ocorreu em decorrência da negativa da reclamada de aceitar o retorno da reclamante ao labor, após a alta do INSS. Recurso ordinário da parte ré ao qual se nega provimento, nesse particular. V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. VARA DO TRABALHO DE ROLÂNDIA - PR, sendo recorrentes KATIA TEREZINHA DA CRUZ e AGRÍCOLA JANDELLE S.A. e recorridos OS MESMOS. I. RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença de fls. 510/520, proferida pela MM. Juíza Maria Luisa da Silva Canever, recorrem as partes a este E. Tribunal. Recorre a parte autora postulando a modificação do decisum no tocante às horas "in itinere" (fls. 523/527). Custas processuais não recolhidas. Embora devidamente notificada, a parte contrária não apresentou contrarrazões. A parte ré requer a reforma do julgado em relação a: a) horas extras; b) devolução de descontos com associação; c) inexistência de doença profissional; d) danos morais; e) danos materiais - lucros cessantes; f) multa convencional; g) compensação do benefício previdenciário e salário com a pensão mensal; e h) indenização - limbo jurídico (fls. 532/553). Custas processuais à fl. 554. Depósito recursal à fl. 555. Contrarrazões pelo autor (fls. 558/564). Autos não enviados à douta Procuradoria Regional do Trabalho, visto que os interesses em causa não justificam a intervenção do Ministério Público nesta oportunidade (Lei Complementar 75/93), a teor do artigo 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. É o relatório. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos pelas partes, bem como das respectivas contrarrazões. 2. MÉRITO 1 RECURSO ORDINÁRIO DE KATIA TEREZINHA DA CRUZ A. HORAS "IN ITINERE" Consignou-se na r. sentença: Inicialmente, com relação às horas in itinere, não se desincumbiu a autora do ônus da prova que lhe era afeto quanto ao efetivo fornecimento de transporte pelo empregador. Note-se que, em depoimento pessoal, a autora esclarece que sofria desconto no salário no valor de R$40,00/50,00 para utilização do ônibus (prova emprestada da RT 0002657-12.2016.5.09.0669), o que, de acordo com os comprovantes salariais era efetuado sob a rubrica "convênios AFGBF". Estes elementos corroboram as alegações da defesa quanto a ser a Associação de Funcionários a responsável pelo fornecimento de transporte aos trabalhadores. Recorre a parte autora pela reforma da decisão alegando, em síntese, que: a) a reclamada ofereceu transporte particular aos seus empregados, inclusive a reclamante, do contrário não haveria interessados em laborar em favor da ré, tendo em vista a distância de 80km entre os município de Primeiro de Maio - PR, local de domicílio da reclamante, e Rolândia, sede da empresa; b) em diversos outros processos ajuizados contra a reclamada, foi reconhecido que as associações de empregados ligados ao réu são constituídas com a finalidade de afastar sua responsabilidade quanto ao pagamento do tempo de percurso; c) "as associações de empregados da reclamada não têm capacidade econômica para adquirir os veículos que transportam os empregados, para mantê-los, bem como arcar com demais custos de viagens e da própria associação, sem qualquer repasse, ajuda ou transferência de numerário da reclamada"; d) o período despendido pelo empregado no percurso deve ser computado na jornada de trabalho, com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos. Sem razão. Em sua inicial a autora afirma que "Nos dois primeiros anos da vigência do contrato de trabalho, a reclamante laborava de segunda a segunda, tendo de estar às 3h38 no ponto (embarque) na cidade de Primeira do Maio/PR, de onde era transportada por ônibus fornecido pela reclamada até sua sede, chegando aproximadamente às 15h40min, fazia a troca de roupa e batia o cartão às 16h00. Sua jornada encerrava às 02h30min, fazendo a troca de roupa, pegando o ônibus às 2h50min e chegava na cidade de Santa Mariana às 04h00". Narra a parte ré em sua contestação que o transporte não era fornecido pela reclamada, mas por terceiro. Aduz que a empresa não possuía qualquer ingerência sobre o transporte e que nunca ajudou a custeá-lo. Ainda, sustenta que o local de trabalho não é considerado de difícil acesso, tanto que é servido por transporte público regular. Foi utilizada como prova oral os depoimentos prestados nos autos RTOrd no 0002657-12.2016.5.09.0669, na qual se registrou o seguinte: "Depoimento da parte autora: Inquirida respondeu que: [...] ITINERE. 8) o depoente se deslocava até o local de trabalho por meio de ônibus (de propriedade do Jair); 9) o depoente nada pagava diretamente a ele; 10) os valores correspondentes ao transporte eram descontados em folha (inicialmente R$ 40,00, e depois R$ 50,00 mês); 11) o depoente sempre residiu em Primeiro de Maio; 12) o deslocamento demorava aproximadamente 01h20 (cada trecho), tanto na ida quanto na volta; 13) a testemunhas Luiz Carlos pegava o mesmo ônibus, subindo em ponto que antecedia ao do depoente, na ida; e era posterior ao do depoente, no retorno do serviço; nada mais . Depoimento da parte ré: Inquirida respondeu que: [...] itinere. 2) indagado(a) à respeito da empresa que fazia o transporte do autor até o serviço, a depoente respondeu que ele se valia de meios próprios; 3) não tem conhecimento de que houvesse desconto em holerites correspondente ao transporte; 4) indagado(a) se tem conhecimento se motoristas de ônibus que fazem esse transporte acessam a área interna da empresa (a exemplo do refeitório), a depoente respondeu que não tem conhecimento de quem fossem os motoristas desse ônibus; 5) exibido o recibo de pagamento correspondente ao mês de agosto de 2015, mas precisamente rubrica 911, a depoente disse que o nome efetivamente confirma a existência de um desconto destinado a transporte, acreditando tratar-se do deslocamento entre residência e local de trabalho; 6) a depoente afirmou que existe um convênio por meio do qual o transporte é disponibilizado a trabalhadores da ré, vinculados à associação AFGBF, mas isso é impertinente a trabalhadores de Primeiro de Maio;. DEPOIMENTO DA 1a TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: LUIZ CARLOS TACI, brasileiro(a), com 41 anos, em união estável, autônomo, residente à Rua Alvino Aparecido, 41, em Primeiro de Maio. COMPROMISSADA E ADVERTIDA, inquirida, respondeu que: in itinere. 1) trabalhou para a reclamada de 2010 a 2015; 2) residia em Primeiro de Maio na época em que trabalhou para a ré; 3) utilizava o ônibus de terceiro para se deslocar até o serviço, sofrendo desconto em folha do valor correspondente ao transporte; 4) nunca entregou numerário diretamente ao motorista; 5) inicialmente o desconto era de R$ 40,00 e passou a R$ 50,00; 6) na ida, quando o depoente pegava o ônibus em seu ponto, demorava 20 minutos para chegar até o ponto do autor que ficava em Ibiaci, distrito de Primeiro de Maio, a partir do qual despendiam mais 01h20/01h30 para chegarem à empresa; o tempo de deslocamento era o mesmo na volta; 7) embora houvesse ônibus de linha atendendo ao percurso, não era compatível com o horário de trabalho, na ida, e na volta, sendo madrugada, sequer havia ônibus trafegando; 8) indagado(a) se motoristas de ônibus jantavam no refeitório da ré, o depoente disse que isso ocorreu, fazendo alusão ao motorista de Florestópolis, que conduzia o ônibus utilizado por depoente e autor na época em que a JBS já havia assumido (época em que o ônibus era do JAIR); sabe disso pro ter presenciado ele e outros motoristas no refeitório, com o pessoal de uniforme vermelho da ré, nos dias em que o depoente saía mais cedo (19h30/20h00); na verdade, o depoente retificou seu depoimento para dizer que não estava encerrando a jornada, na realidade aproveitava intervalo do banheiro para pegar um suco no refeitório, no meio da jornada." Da análise da prova oral extrai-se que restou comprovado que o transporte de ida ao trabalho e retorno para casa era realizado por terceiro, e não pelo empregador. Ao contrário do que alega a reclamante, não há elementos nos autos que permitam concluir que o serviço de transporte dos trabalhadores das cidades vizinhas até a sede da empresa fosse fornecido ou contratado diretamente pela reclamada ou, ainda, que houvesse ingerência da empresa sobre referida associação e nem que a empregadora arcava com parte do custeio do transporte. Nesses termos, ausente prova do fato constitutivo do direito da autora (transporte fornecido pelo empregador), tem-se que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I do CPC/15, sendo, pois, inviável a sua pretensão. Ante o exposto, nego provimento. 2 RECURSO ORDINÁRIO DE AGRÍCOLA JANDELLE S.A. A. HORAS EXTRAS Constou da r. sentença: [...] Quanto ao horário de trabalho, não havendo prova de que o tempo destinado para troca de uniforme não estava incluído na jornada registrada pela obreira e tendo em conta que os cartões de ponto não foram desconstituídos por qualquer meio de prova, já que a reclamante confessou o correto registro de sua jornada nesses documentos (prova emprestada da RT 0002657-12.2016.5.09.0669), reconhece-se a prevalência dos horários de trabalho ali consignados, assinalando-se que, quando ausente registro efetivo do tempo de descanso, prevalecem os intervalos pré-assinalados nos controles de jornada. Ainda, o exame dos controles de ponto revela que a autora, em parte do período contratual, submeteu-se a regime de compensação visando a extirpação do trabalho aos sábados, mediante cumprimento de jornadas elastecidas nos demais dias da semana. Dos instrumentos coletivos carreados aos autos constata-se que houve pactuação escrita de compensação de jornada de trabalho (por amostragem, cláusula 22, letra "a" da ACT 2012/2013 - fl. 307). Todavia, no plano material, a habitual prestação de trabalho extraordinário, descaracteriza o regime de compensação, pelo que resta aplicável o disposto no item IV da Súmula 85 do C. TST. Contudo, a aplicação da aludida súmula e descaracterização do regime de compensação encontra limites, não sendo aplicável nas semanas em que o excesso da jornada diária, em qualquer dos dias, extrapolar o limite máximo legal de 02h00 diárias (artigo 59, CLT) ou quando, em qualquer semana, for constatado o labor em dia destinado à compensação, caso em que as horas excedentes serão computadas como extraordinárias. (inteligência da Súmula 36, TRT9a Região). Diante do exposto e da ausência de recibos relativos a alguns meses em que houve labor extraordinário, defiro o pagamento de horas extras, obedecidos os seguintes parâmetros: - horas extras excedentes da 8a hora diária e 44a semanal, de forma não cumulativa, pelo módulo mais favorável; - adicional de 50%; - base de cálculo: evolução salarial na forma da Súmula 264 do C. TST, composta por todas as parcelas de natureza salarial; - divisor 220; - exclusão dos dias não trabalhados (férias, licenças e faltas injustificadas), em especial descontando-se os dias de afastamento previdenciário e ausências ao trabalho; - desconsideração das variações de horário nos registros de ponto, não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, consoante previsão a que alude o artigo 58, §1o, CLT; - dedução das eventuais horas extraordinárias comprovadamente pagas na fase de conhecimento, sem limitação ao mês de apuração, respeitado o período imprescrito (OJ-SDI-1 no 415). Indevido o pleito da supressão do intervalo previsto nos arts. 66 e 67, CLT, uma vez que não se constatou seu desrespeito. A habitualidade na prestação das horas extraordinárias pelo módulo diário e semanal culminam na incidência de reflexos em RSR`s, aviso prévio, férias com 1/3, 13o salários e FGTS (11,2%). Descabe a projeção dos RSR's nas demais verbas, conforme Súmula 20 do TRT9 e OJ 394 da SDI-1 do TST. Ainda, condeno a parte ré no pagamento do adicional noturno, a base de 20% da hora diurna, considerada a hora reduzida e prorrogação, observados os mesmos parâmetros das horas extraordinárias, inclusive no tocante aos reflexos (limite da inicial). Acolho em parte, nesses termos. Postula o réu a modificação da decisão sob os seguintes fundamentos: a) as partes firmaram acordo individual de compensação de jornada, de modo que se estabeleceu jornadas elastecidas de segunda à sexta-feira, enquanto que houve dispensa de labor aos sábados; b) a compensação de jornada está prevista no instrumento coletivo; c) a autora não ultrapassava 10 horas diárias de trabalho, em atenção ao limite previsto no artigo 59, §2o da CLT; d) logo, o acordo de compensação é plenamente válido; e) não houve habitualidade na prestação de horas extras e eventual labor em sábado ou domingo foi devidamente remunerado ou compensado; f) assim, deve ser afastada a condenação ao pagamento de horas extras; g) subsidiariamente, requer a aplicação da Súmula 85, IV do TST, que prevê o pagamento somente do adicional de horas extras quando destinadas à compensação de jornada. Analisa-se. Narra a autora em sua inicial que "Nos dois primeiros anos da vigência do contrato de trabalho, a reclamante laborava de segunda a segunda, tendo de estar às 3h38 no ponto (embarque) na cidade de Primeira do Maio/PR, de onde era transportada por ônibus fornecido pela reclamada até sua sede, chegando aproximadamente às 15h40min, fazia a troca de roupa e batia o cartão às 16h00. Sua jornada encerrava às 02h30min, fazendo a troca de roupa, pegando o ônibus às 2h50min e chegava na cidade de Santa Mariana às 04h00. Goza de intervalo de 1 (uma) hora para descanso e alimentação. Após esse período até a sua demissão a jornada era idêntica, entretanto era realizada de segunda a sábado". Em sua defesa, a ré sustenta que a autora laborou, em média, de segunda à sexta-feira das 16h30min à 01h30min, com intervalo de 1 hora. Aos sábados trabalhava das 13h40min às 17h40min, sem intervalo. Ainda, alega que a partir de fevereiro/2013 a autora laborou de segunda à sexta-feira das 16h30min às 02h18min, com intervalo de 1 hora, e não trabalhava no sábado, pois destinado à compensação de jornada. Os cartões ponto juntados aos autos, reconhecidamente válidos, demonstram a adoção de sistema de compensação semanal de jornada a partir de fevereiro/2013. Ajuste de compensação semanal exige não só a prática de uma jornada adstrita ao limite semanal (44 horas), como também ajuste nesse sentido e compensação na semana, consoante artigo 59, CLT e 7o, XIII, CF/88. Existe norma coletiva prevendo a adoção do regime de compensação de jornada, no ACT 2010/2011, cláusula 22a (fl. 81): 22 - COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO Para a empresa e empregados que optarem pelo regime de compensação da jornada de trabalho, o horário será o seguinte: a) - Extinção completa de trabalho aos sábados: às sete horas e vinte minutos de trabalho correspondente aos sábados serão compensadas no decurso da semana, de segundas às sextas-feiras, com acréscimo de até no máximo, 02 (duas) horas diárias, de maneira que nesses dias se completem as 44 (quarenta e quatro) horas semanais, respeitados os intervalos de Lei; b) - Extinção parcial de trabalho aos sábados: as horas correspondentes à redução do trabalho aos sábados, serão da mesma forma compensadas pela prorrogação das jornadas de trabalho de segunda às sextas-feiras, observadas as condições básicas referidas no item anterior. 1o - Compete a empresa, de comum acordo com seus empregados, fixar a jornada de trabalho para efeito de compensação, objetivando a extinção total ou parcial do expediente aos sábados, dentro das normas aqui estabelecidas. 2o - Com a manifestação de comum acordo antes referido, têm-se como cumpridas as exigências legais, sem outra formalidade, observados os dispositivos de proteção do trabalho (da mulher e do menor). Referida previsão foi repetida nos instrumentos coletivos subsequentes (ACT 2011/2012 e ACT 2012/2013, ambos na cláusula 22a). Contudo, não há prova de acordo individual de compensação de jornada realizado entre as partes. Não se pode falar em acordo de compensação quando não há ajuste prévio nesse sentido, em que conste horário a ser trabalhado e a correspondente compensação futura, na semana, hipótese em que o empregado já sabe que a prestação do trabalho suplementar se destina a compensação. De outra forma, obviamente há prejuízo ao empregado, porquanto estaria compensando em paridade quantitativa horas extras já prestadas, com horas normais. De outro lado, é interpretação majoritária nesta E. Turma que se mostra passível de gerar efeitos (na forma da Súmula 85, III, do e. TST) a ocorrência de acordo tácito para compensação de jornadas. Analisando os cartões ponto juntados aos autos às fls. 226/244 e 200/225, respectivamente, vislumbra-se a existência de concomitância de compensação semanal de jornada com a realização de horas extras, uma vez que a jornada diária média extrapolava 8h48min. Com efeito, sendo do empregador o direcionamento do negócio e passando a exigir jornadas de trabalho que vão além do ajuste de compensação, tem-se que, na prática, as partes afastaram-se do contrato originário, efetivando outro, tacitamente. Não há como se imprimir validade à existência concomitante de compensação e prorrogação de jornada, "por inconciliáveis, visto que geram duas causas de extrapolação de jornada, o que se considera inadmissível, mesmo que tenham sido pagas horas extras, uma vez que foge o sistema de compensação de horas de seu objetivo, em prejuízo ao obreiro" (TST - RR 639/1999-654-09-00.0 - 4a T. - Rel. Min. Barros Levenhagen - DJU 03.02.2006). Assim, e estando o Direito do Trabalho informado pelo princípio da primazia da realidade, inexiste efetiva prática de compensação de jornadas, prevalecendo a situação fática ocorrida, e não aquela pactuada, sendo esta incompatível com a primeira. Do exposto e constatado labor extraordinário, decorre invalidade do acordo de compensação semanal de jornada, sendo devidas horas extras excedentes à jornada legal. Em relação ao pedido subsidiário do recorrente para a aplicação da Súmula 85, I do C. TST, resta prejudicada sua pretensão, tendo em vista que a r. sentença já determinou a sua incidência, nos exatos termos da Súmula 36 deste E. TRT. Ante o exposto, mantenho. B. DESCONTOS INDEVIDOS A decisão de origem assim estabeleceu: "Porque não autorizados os descontos a título de mensalidade AFGBF (Súmula 342 do C. TST), impõe-se a devolução dos valores descontados a tais títulos. Acolho." Requer o réu a reforma do julgado pelas razões a seguir: a) os descontos efetuados foram devidamente autorizados pela reclamante, conforme exegese do artigo 462 da CLT, bem como documentos acostados aos autos; b) a autora usufruiu de vantagens decorrentes da associação, tais quais transporte, estrutura de lazer para sua família, convênios com farmácias, supermercados, lojas, dentre outros; c) o usufruto de benefícios da associação também gera anuência expressa dos associados aos descontos da mensalidade; d) houve consentimento do reclamante por adesão, pois jamais se rebelou ou pediu por escrito a desvinculação em relação à associação, anuindo tacitamente aos descontos efetuados; e) requer a reforma da sentença em relação à devolução dos descontos "mensalidade AFGBF" e "convênio AFGBF". Sem razão. Os recibos de pagamento juntados às fls. 200/225, evidenciam os descontos efetuados em folha de pagamento a título de "Convênios AFGBF" e "Mensalidade AFGBF". O artigo 462 da CLT veda os descontos salariais que não resultem de adiantamentos, dispositivos de lei ou de contrato coletivo ("Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo."). Segue esta Turma o entendimento do C. TST no sentido de que os descontos expressamente autorizados devem ser considerados lícitos, incumbindo ao empregador comprovar o consentimento do trabalhador, conforme dispõe a Súmula 342 do TST: Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Também entende este Colegiado ser indevida a devolução de descontos que, embora não autorizados expressamente, tenham acarretado benefício direto ao trabalhador, conforme comprovação específica nos autos, exceto nos casos de seguro saúde/odontológico, em que o benefício do empregado é presumível. Não há nos autos documento firmado pela autora autorizando os descontos de associação e convênio que era efetuados mensalmente em folha de pagamento. Nada obstante, observa-se que tais descontos eram efetuados em favor da associação dos funcionários da reclamada, a qual promovia o transporte dos empregados, inclusive a autora, conforme reconhecido em tópico anterior. Desse modo, tendo em vista que a reclamante utilizou-se do transporte promovido pela associação para ir e retornar do trabalho, beneficiando-se diretamente de tal serviço, considera-se legítimo o desconto efetuado em sua folha de pagamento em prol da entidade associativa. Sendo assim, reformo a r. sentença para afastar a condenação da ré à devolução dos descontos efetuados a título de "convênio AFGBF" e "mensalidade AFGBF". C. DOENÇA PROFISSIONAL - DANOS MORAIS E MATERIAIS - LUCROS CESSANTES Consignou-se na r. sentença: Consta da inicial que (fls. 6/7): "A reclamante laborava em ambiente refrigerado, na desossa manual. Devido ao esforço e à repetição de sua atividade laboral, desenvolveu tendinite e bursite, em ambos os ombros, inclusive, se afastando da atividade laboral através do benefício previdenciário de auxílio doença por acidente de trabalho, espécie 91, estando até hoje incapacitada de exercer sua atividade laboral e suas atividades habituais (atividades domésticas como limpar e cozinhar), devido ao desenvolvimento de tais doenças." Pugna a reclamante seja indenizada por danos morais e materiais. Por sua vez, a ré nega que a reclamante esteja acometida por doença profissional. Pois bem. O documento de fl. 88 indica o afastamento da trabalhadora em 09.04.2011 a 22.08.2012 em razão de auxílio doença acidentário. A prova técnica foi efetuada e o laudo pericial foi acostado às fls. 407/447, tendo o perito, Sr. Dr. Wallinson Morais Silva, concluído que (fls. 436/437): "1. As doenças apresentadas pela autora em seu ombro esquerdo não possuem relação causal ou concausal com os labores desenvolvidos na empresa requerida; 2. A tendinite de ombro direito apresentada pela autora foi diretamente causada pelos serviços realizados pela requerente. 3. A bursite atualmente apresentada pela autora não tem qualquer tipo de relação com os labores desempenhados junto à empresa. 4. Não identificamos déficit funcional temporário total; 5. A parte requerente apresentou repercussão na atividade profissional total enquanto esteve afastada pelo INSS; 6. A parte autora apresentou Quantum doloris de dois pontos em escala de sete; 7. Em relação a Alteração permanente da integridade Física a parte autora não apresenta danos mensuráveis; 8. Em relação à Repercussão das Sequelas na Atividade Profissional conclui-se que as sequelas são compatíveis com o exercício da profissão não havendo incapacidade para o trabalho; 9. Não identificamos repercussão das sequelas nas atividades desportivas e de lazer". O laudo pericial médico, portanto, concluiu pela existência de nexo causal entre a doença que acomete a trabalhadora - tendinite de ombro direito - e as atividades desempenhadas, não possuindo incapacidade para o trabalho. É certo que o Juízo não está adstrito às conclusões do laudo pericial para formar seu convencimento. Entretanto, não existindo nos autos elementos que descaracterizem as conclusões a que chegou o senhor perito, aliado ao fato de que o laudo pericial transmitiu segurança e confiabilidade necessárias a formação do convencimento deste Juízo, acolho as conclusões do Expert. Quanto ao pleito das indenizações pretendidas, por danos materiais e morais, exige-se prova não apenas do nexo causal, mas também de que a ré agiu de forma culposa, dando causa ao sinistro. Neste aspecto, entende o Juízo que o reconhecimento de que as atividades do reclamante na empregadora agiram como causa para a doença, atrai a culpa da reclamada, pois a proteção à integridade física do empregado é um dever anexo ao contrato de trabalho. De fato, competia à reclamada fornecer condições adequadas de trabalho à reclamante, de forma a evitar o surgimento ou o agravamento da patologia constatada, o que não ocorreu, tendo, neste diapasão, restado configurada sua conduta culposa. Com relação à ausência de incapacidade laborativa, inobstante os termos do §1°, letra 'c' da Lei 8.213/91, em que pese não dar ensejo à indenização por eventuais danos materiais, a esfera imaterial da parte autora restou maculada, consoante ementa recente do C. TST: "DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. DOENÇA ADQUIRIDA EM RAZÃO DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS. MOLÉSTIA NÃO INCAPACITANTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento para manter a decisão turmária que condenara a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000.00. Na hipótese, restou incontroverso que a patologia adquirida pelo empregado (tendinopatia do supraespinhoso/síndrome do impacto) teve origem na atividade desempenhada para a empresa reclamada (desossa na área de dianteiro e traseiro), sendo irrelevante, para a configuração do dano moral, o fato de a doença adquirida não ter causado incapacidade laborativa para as funções exercidas. A responsabilidade civil do empregador por dano moral em casos de doença deve resultar da análise independente entre a legislação civil e a previdenciária. Segundo o art. 186 do Código Civil, aquele que por conduta ativa, omissiva, negligente ou imprudente viole direito e cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e, por conseguinte, tem o dever de indenizar. Assim, a despeito do art. 20 da Lei no 8.213/1991 equiparar as moléstias profissionais ao acidente de trabalho apenas quando houver incapacidade laborativa, tal conclusão não afasta a caracterização do dano moral, pois patente a lesão à saúde do empregado advinda do exercício da atividade profissional. Vencidos os Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, Ives Gandra Martins Filho e Aloysio Corrêa da Veiga, os quais conheciam e proviam os embargos ao fundamento de que a ausência de incapacidade laborativa afasta o direito à indenização por dano moral". (TST-E-ED-RR-641-74.2012.5.24.0001, SBDI-I, rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, 23.3.2017). Assim, tenho que a integridade da reclamante foi atingida, provocando-lhe sentimentos de dor, preocupação e outros capazes de abalar o seu bem estar. O fundamento de sua compensação tem sede constitucional (art. 5o, III, V, X e art. 7o, XXVIII da CRFB) e legal (arts. 186, 927, 953 e 954 do NCC). Constatado o dano moral, impõe-se a fixação da respectiva indenização por arbitramento, a qual se mede pela extensão do dano, com vistas ao restitutio in integrum (CCB/02, art. 944). Arbitro, pois, em R$10.000,00 (dez mil reais) a indenização. Tenho que nesse patamar a indenização observa os critérios de razoabilidade, proporcionalidade, condição pessoal da ofendida, capacidade econômica da ofensora e a extensão do dano causado. Por fim, quanto à indenização por danos materiais, sua ideia central é a recomposição do patrimônio da vítima. Assim, deve englobar tudo que ela efetivamente perdeu (dano emergente), bem como o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Além disso, se da ofensa resultar defeito que impeça o exercício da atividade normal, ou diminua a capacidade de trabalho, terá a vítima direito, ainda, a uma pensão vitalícia, correspondente ao prejuízo sofrido. A verificação desse prejuízo não se faz por simples operação aritmética. Deve o juiz, mais uma vez, sopesar as circunstâncias do caso, levando em conta a dificuldade que a vítima vai ter para buscar melhores salários, dentro ou fora da empresa, manter o posto atual, ou conseguir nova colocação. A desvalorização do trabalho, nos termos do artigo 950 do CCB, deve ser indenizada. No caso, a perícia constatou incapacidade laboral total no período de afastamento previdenciário (09.04.2011 a 22.08.2012), sendo devida a indenização por danos materiais, correspondente ao valor do salário mensal integral, aqui considerado o salário base mensal acrescido das parcelas salariais variáveis, por mês que a reclamante permaneceu temporariamente incapacitado para o trabalho, até a data que obteve a alta médica do INSS. Registro que não há se falar em compensação com o benefício previdenciário, uma vez que os valores recebidos do ente previdenciário não podem ser objeto de compensação, dada a diversa natureza jurídica de ambos os institutos. Por fim, forçoso reconhecer, pelo laudo médico produzido, que apesar da patologia que acomete a reclamante, não há incapacidade laboral, motivo pelo qual rejeito o pedido de indenização por danos materiais consubstanciada em pensão vitalícia. Acolho em parte, nesses termos. Irresignado, sustenta o réu que a decisão merece ser modificada, em vista dos seguintes argumentos: a) a sentença se embasou em laudo pericial duvidoso, que não possui o condão de identificar a relação de causalidade entre as atividades e o quadro clínico da autora; b) a identificação do nexo de causalidade entre uma doença e as atividades que o trabalhador desenvolve exige conclusão robusta, o que não ocorre no caso, pois o laudo não é conclusivo nem elucidativo; c) o perito concluiu que a ré nunca foi omissa com seus funcionários e sempre concedia pausas no serviço; d) a reclamada fornecia EPIs e promovia cursos e treinamentos; e) as atividades da autora jamais foram repetitivas, pelo que se pode concluir que a doença da autora não é de origem ocupacional, tampouco as atividades realizadas colaboraram para o seu surgimento ou para a sua piora; f) a autora afirma que mesmo após a rescisão (2013) ainda apresenta dores nos ombros, não apresentando melhora, observando-se que a perícia foi realizada somente em 2015; g) além disso, o laudo confirma que a autora é sedentária, tabagista e etilista, o que prejudica a doença existente; h) assim, resta nítida a ausência de nexo causal entre o labor realizado e a doença existente, devendo ser afastada a condenação relativa aos danos morais e materiais decorrentes da incapacidade laboral; i) subsidiariamente, requer a redução dos valores de dano moral e dano material fixados na origem; j) por fim, requer a compensação do benefício previdenciário recebido pela reclamante com a pensão mensal devida, bem como a exclusão dos honorários periciais. Examina-se. O acidente de trabalho caracteriza-se pelo "exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho" (art. 19 da Lei 8213/91). De outro lado, a norma também equipara alguns eventos ao acidente típico, aos quais devem ser dispensados iguais tratamentos. Dita a norma em destaque, que a doença profissional e a doença do trabalho equiparam-se ao acidente de trabalho (art. 20). O parágrafo 1o do referido artigo, por seu turno, não considera como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. O dever de indenizar está previsto no Código Civil Brasileiro, que em seus artigos 186 e 927, dispõe: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Assim, para que se possa impor a responsabilização civil ao réu, in casu, há que se perquirir se estão presentes os requisitos: acidente ou doença, que configurarão o dano; nexo causal entre o dano e o trabalho, que qualifica a existência de acidente ou doença laboral; e a existência de ação ou omissão culposa do empregador que acarretou no prejuízo suportado pelo empregador. O laudo pericial assim concluiu (fls. 407/447): Diante da analise dos relatos da parte autora associados ao exame físico e documentos médicos disponíveis podemos afirmar que as evidências predominantes foram: 1. As doenças apresentadas pela autora em seu ombro esquerdo não possuem relação causal ou concausal com os labores desenvolvidos na empresa requerida; 2. A tendinite de ombro direito apresentada pela autora foi diretamente causada pelos serviços realizados pela requerente. 3. A bursite atualmente apresentada pela autora não tem qualquer tipo de relação com os labores desempenhados junto à empresa. 4. Não identificamos déficit funcional temporário total; 5. A parte requerente apresentou repercussão na atividade profissional total enquanto esteve afastada pelo INSS; 6. A autora apresentou Quantum doloris de dois pontos em escala de sete;7. Em relação a Alteração permanente da integridade Física a parte autora não apresenta danos mensuráveis; 8. Em relação à Repercussão das Sequelas na Atividade Profissional conclui-se que as sequelas são compatíveis com o exercício da profissão não havendo incapacidade para o trabalho; 9. Não identificamos repercussão das sequelas nas atividades desportivas e de lazer Conforme expressamente consignado na prova pericial, há nexo de causalidade entre a doença da autora e atividade laboral por ele exercida durante a vigência do contrato de trabalho como o réu. Desse modo, irrelevante a alegação de que a empresa fornecia EPI's e promovia cursos e treinamentos aos empregados, visto que não tem o condão de afastar a sua responsabilidade. Cumpre registrar que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 479, CPC/15), podendo formar seu convencimento através de outros elementos que lhe permitam concluir em sentido diverso ao que consta no laudo, por força do princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, consagrado expressamente no art. 371, do CPC/2015 (art. 131, do CPC/1973), e de forma implícita no art. 765, da CLT, o que garante ao juízo a liberdade para apreciar a prova, cabendo-lhe indicar na sentença os motivos do seu convencimento. No caso, todavia, não há argumentos suficientes para infirmar as conclusões do laudo pericial, que fundamentaram a decisão de origem. Na hipótese dos autos, a conclusão do Sr. Perito foi categórica no sentido de que há nexo causal entre a doença do autor e as atividades laborais por ele realizadas enquanto empregado do réu. Em sendo verificado o nexo causal, o ônus de desconstituir o laudo incumbe à parte ré (artigo 818 da CLT c/c artigo 373, II do CPC/15), do qual não se desincumbiu, limitando-se a alegar genericamente a impropriedade do laudo pericial. Assim, havendo prova pericial pela existência de nexo causal e não tendo o réu trazido qualquer prova capaz de desconstituir a conclusão do laudo pericial, não há o que ser modificado. Ainda que o juízo não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 479 do CPC/15), em se tratando de questão que envolve conhecimento técnico ou científico, para a desconstituição deste é imprescindível argumentação respaldada também em elementos técnicos, o que não ocorreu. Mantida a condenação quanto à doença profissional, incabível a exclusão dos honorários periciais, visto que a parte ré restou sucumbente no objeto da perícia. Com relação à redução do valor indenizatório dos danos morais e materiais, melhor sorte não assiste à recorrente. Quanto ao valor a ser arbitrado, o dano moral deve ser avaliado com relação à pessoa que causou o dano, ou seja, não se trata de compensação financeira por absoluta impossibilidade de mensurar o dano moral, e sim pena ao agente causador. A indenização em referência não repara concretamente o dano em discussão, haja vista natureza imaterial do mesmo, bem como não objetiva o enriquecimento do ofendido. A função pedagógica da condenação dessa espécie, é que melhor atua na satisfação do direito do ofendido, ou seja, mais pela sanção imposta ao ofensor, que pelo valor fixado, é que o ofendido tem seus valores morais recompensados. É certo, por outro lado, que o valor em discussão não deve ser irrisório, a ponto de não atender a uma efetiva sanção ao ofensor, e uma satisfação pecuniária ao ofendido, assim como não deve ser excessivo, respeitando-se a capacidade econômica do ofensor. Segundo o entendimento desta C. Turma, o dano moral deveria ser fixado em valor proporcional ao tempo em que a autora manteve-se afastada de seu labor por redução funcional temporária, considerando-se a redução funcional sofrida. Porém, mantenho o valor atribuído na origem, sob pena de reforma em prejuízo. Por sua vez, a indenização por danos materiais, deve corresponder à integralidade da remuneração do ofendido, tendo em vista a regra da reparação integral do dano (artigo 944, Código Civil), que implica na necessidade de deferir em favor do ofendido a integralidade das parcelas que, dentro de um parâmetro de razoabilidade, se possa esperar que o trabalhador receberia se não tivesse ocorrido o acidente discutido. Ainda, inviável a apuração da proporção com base em valor salarial líquido porquanto não se trata de verba que se vincule à previdência social - por exemplo - e sim indenização que se apure pelo padrão remuneratório. O ofensor não se beneficia de descontos que o ofendido pudesse (ou tivesse) em seu salário. No que concerne ao período em que o trabalhador esteve afastado do labor em razão da percepção do benefício previdenciário de auxílio doença acidentário, este faz jus à percepção da integralidade dos vencimentos, pois no período em referência sua capacidade para o trabalho foi completamente prejudicada, conforme comprova a própria concessão do auxílio previdenciário. Dessa forma, irretocável a decisão de origem, porquanto fixou como indenização por danos materiais exatamente o valor equivalente ao salário mensal da reclamante para cada mês em que a autora manteve-se afastada do labor em decorrência da doença profissional. Por fim, igualmente sem razão a reclamada no tocante à compensação do benefício previdenciário recebido pela reclamante como a pensão mensal devida. Os benefícios pagos pelo INSS a título de auxílio-doença não se confundem com a indenização decorrente de responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho. Tratam-se de institutos diversos, de forma que um não exclui e nem compensa o outro, consoante o artigo 7o, inciso XXVIII da CF/88, o qual assegura aos trabalhadores "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". O benefício previdenciário, portanto, não tem caráter indenizatório, mas retributivo das contribuições financiadas pela empresa e pelo próprio empregado, fato a corroborar sua natureza alimentar, distinta da indenização a que está obrigado o empregador em caso de doença profissional e acidente de trabalho, motivo pelo qual incabível a compensação pretendida. Diante de todo o exposto, mantenho. D. INDENIZAÇÃO - LIMBO JURÍDICO - PERÍODO APÓS A ALTA DO INSS Constou da decisão atacada: Aduz a reclamante que, após a alta previdenciária, procurou a reclamada que negou o seu retorno ao trabalho, alegando inaptidão, até que 6 meses após a cessação do benefício retomou as suas atividades. Pugna pela condenação da reclamada no pagamento dos salários do período de 23.08.2012 a 23.02.2013, recolhimento do FGTS em conta vinculada do reclamante referente ao período, incluindo o 13o salário e as férias acrescidas de um terço. A seu turno, a reclamada alega que "ainda que o INSS tenha considerado a autora APTA para retornar ao trabalho, após realizar inúmeros exames e passar pelos mais variados profissionais, constatou-se que a obreira não detinha a mínima condição e capacidade para retornar às suas atividades habituais" - fl. 147. Pois bem. A CTPS obreira indica a vigência do contrato de trabalho no período entre 06.03.2008 a 19.12.2013 (fl. 28), sendo que da análise doa cartões de ponto observa-se que a reclamante, após alta previdenciária em 22.08.2012, retornou ao trabalho somente a partir de 28.01.2013. Denota-se, pois, que não houve ruptura do pacto laboral. E, inobstante os documentos de fls. 95 e seguintes atestem que a empregada foi considerada inapta para trabalho durante o aludido período, certo é que o risco do empreendimento é da empresa, conforme dicção do art. 2o da CLT, não podendo a autora permanecer nesse limbo jurídico, ante o princípio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Na esteira deste entendimento colaciono as ementas abaixo: "LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO POR DOENÇA. ALTA MÉDICA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. RECUSA DO EMPREGADOR EM FORNECER TRABALHO, SOB ESPEQUE DE INCAPACIDADE DO TRABALHADOR NÃO PROVADA POR PERICIA OFICIAL. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR PAGAR OS SALÁRIOS. INTELIGENCIA DO ARTIGO 1o, INCISO III e IV, da CF; ART. 59, parágrafo 3o, DA LEI 8213/91 E ARTIGO 4o, DA CLT. Nos termos do artigo 1o, incisos III e IV da Carta Federal a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho são fundamentos da ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional). Deste modo, nos termos do artigo 59, parágrafo 3o, da Lei 8213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados, afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias. Após tal período e, enquanto durar a causa incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso o contrato de emprego até a alta médica. Após a alta médica o contrato de trabalho volta a produzir todos os seus efeitos legais, e o trabalhador é considerado à disposição do empregador aguardando ordens, com o respectivo cômputo do tempo de trabalho e direito aos salários e demais vantagens próprias do vinculo empregatício, tudo por conta do empregador (art. 4o, CLT). Ao empregador não é dado recusar o retorno do trabalhador às suas atividades, após a alta médica do INSS, sob o fundamento de que o médico do trabalho da empresa considerou-o inapto. Se a empresa não concorda com a alta médica previdenciária do trabalhador deve recorrer da decisão da autarquia previdenciária e, destruir a presunção de capacidade atestada pelo médico oficial e, fazer valer a posição do seu médico. Não pode o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco beneficio previdenciário. Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho". (art. 1o, III e IV, CF). - (TRT-2 - RO: 9684720125020 SP 00009684720125020028 A28, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, Data de Julgamento: 05/11/2013, 4a TURMA, Data de Publicação: 14/11/2013). "ALTA MÉDICA PERANTE O INSS - TRABALHADOR CONSIDERADO INAPTO PARA O TRABALHO PELO MÉDICO DA EMPRESA - LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO - ARTIGO 476, CLT - CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE - OBRIGAÇÃO DE PAGAR SALÁRIOS MANTIDA - De acordo com o Artigo 476 da CLT, o afastamento do trabalhador do posto de trabalho com percepção de benefício previdenciário em razão de doença constitui suspensão do contrato de trabalho. Com a alta médica e cessação do benefício, é certo que o contrato volta a produzir os seus efeitos regulares, dentre os quais a obrigação de pagar salários. No caso concreto, após a alta médica, a empregadora considerou o obreiro inapto para retornar ao posto de trabalho em razão das doenças apresentadas. Assim, configurou-se a lamentável situação que a jurisprudência denominou "limbo jurídico trabalhista-previdenciário". Isto é, o trabalhador é considerado apto pela autarquia previdenciária, deixando de receber benefício; E inapto pelo empregador, deixando de receber salário. Diante desse quadro, a melhor interpretação é no sentido de que uma vez cessado o afastamento previdenciário não pode o empregador simplesmente se recusar a receber o trabalhador de volta ao posto. Deve, isto sim, providenciar atividade que seja compatível com as limitações apontadas até que ocorra novo afastamento, caso devido. Poderia a empresa, ainda, recorrer da decisão do INSS e comprovar que o trabalhador realmente não possui condições para o labor. O que não se admite é que o contrato de trabalho continue vigente e, concomitantemente, o obreiro seja privado do salário". FONTE: (TRT 02a R. - RO 20120075401 - (20130023269) - 4a T. - Rel. Juiz Paulo Sérgio Jakutis - DOE/SP 01.06.2013). Porém, a bem da verdade, não havendo no ordenamento jurídico licença sem remuneração, não se tratando de suspensão do contrato de trabalho, não sendo o caso de falta grave por abandono do emprego, estando a empregada à disposição do empregador (artigo 4o, CLT) e com fundamento no princípio da alteridade, sendo da reclamada os riscos da atividade econômica (artigo 2o, CLT), são devidos os salários do período de 23.08.2012 a 27.01.2013, recolhimento do FGTS em conta vinculada da reclamante referente ao período, incluindo o 13o salário e férias acrescidas do terço constitucional. Procede em parte o pedido. A sentença foi complementada pela decisão resolutiva de embargos de declaração de fls. 528/529, cujo teor é o seguinte: Conheço dos Embargos de Declaração, por tempestivos e regularmente opostos, e deixo de dar vistas à parte contrária em decorrência do efeito devolutivo amplo que lhe confere o Recurso Ordinário, a teor do disposto na OJ 142, II, da SDI-I, do C. TST, cabendo quanto ao mérito, expor o que segue: Reconheço o erro material havido na parte dispositiva da sentença de fls. 510/520. Assim, onde consta: "C - salários do período de 23.08.2012 a 27.01.2017, recolhimento do FGTS em conta vinculada do reclamante referente ao período, incluindo o 13o salário e as férias acrescidas de um terço", deve passar a constar o seguinte: "C - salários do período de 23.08.2012 a 27.01.2013, recolhimento do FGTS em conta vinculada do reclamante referente ao período, incluindo o 13o salário e as férias acrescidas de um terço". Acolho. Requer a parte ré a modificação do julgado pelas seguintes razões: a) a autora não comprovou que retornou ao trabalho desde a data em que lhe foi concedida a alta previdenciárias; b) desde que se afastou do trabalho pelo INSS, a reclamante nunca mais se apresentou para trabalhar junto à reclamada, tampouco retornando para a avaliação do departamento médico da ré; c) é ônus do trabalhador comprovar que manifestou interesse em retornar ao trabalho após a alta previdenciária, do qual não se desvencilhou a reclamante; d) o fato de não ter retornado ao trabalho deu-se por culpa exclusiva da autora, e não da ré; e) o afastamento previdenciário por motivo de doença, a partir do 16a dia, é causa de suspensão do contrato de trabalho, não fazendo jus a autora ao recebimento de qualquer parcela salarial, porquanto não há efetiva prestação de serviços; f) indeferido o benefício do auxílio doença pela autarquia previdenciária, deve o interessado recorrer administrativamente da decisão ou ajuizar ação judicial para assegurar o seu recebimento; g) a responsabilidade pelo período em que houve o levantamento do benefício previdenciário não pode ser atribuída ao empregador, uma vez que inviável o retorno de empregado à atividade quando o mesmo ainda não está apto a realizar suas funções cotidianas; h) portanto, a condenação deve ser excluída, nesse particular. Analisa-se. Afirma a autora que recebeu benefício previdenciário acidentário entre 09.04.2011 e 22.08.2012 e que após a alta concedida pelo INSS, a reclamante procurou a reclamada para retornar ao trabalho. Porém, a reclamada negou o seu retorno imediato, alegando que a autora estava inapta para exercer suas funções, somente admitindo-a após 06 meses da alta previdenciária, período no qual a autora ficou sem receber salário. Em sua defesa, a ré impugna as alegações da parte autora e argumenta que embora o INSS tenha considerado a autora apta para retornar ao trabalho, após diversos exames médicos realizados por diferentes profissionais da área médica, constatou-se que a obreira não detinha a mínima condição de retornar às suas atividades habituais. Aduz que a proibição deu-se em benefício da própria reclamante, a fim de preservar a sua saúde e que a culpa não é da ré, e sim do INSS que indevidamente liberou a autora para o trabalho sem que esta estivesse em plenas condições para tanto. Pois bem. A competência para declarar a existência ou não de capacidade laborativa, para fins previdenciários, cabe à perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social, conforme a interpretação dos artigos 42 e 60 da Lei 8.213/91: "Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1o A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. (...) Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...) § 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. § 4o A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no §3o, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias." A discordância dos médicos eletivos, sejam do trabalhador ou do empregador, da decisão proferida pela perícia médica do INSS, não altera a situação jurídica do obreiro. As partes têm à sua disposição meios de buscar alterar a decisão do órgão previdenciário, tanto pela via administrativa quanto por meio do Poder Judiciário, mas têm, porém, que acatar as decisões proferidas por esse, enquanto não forem reformadas. Observe-se que o empregador, por meio de seus serviços auxiliares médicos, apenas tem a incumbência de atestar a incapacidade laborativa até o limite de 15 (quinze) dias, conforme a previsão do artigo 60 da Lei 8.213/91, acima transcrito. Nesse contexto, a ausência de trabalho no período posterior à cessação do auxílio-doença não se justifica através da legislação previdenciária, especialmente tendo em vista que a pretensão de manutenção do auxílio doença foi indeferida pela autarquia previdenciária (fls. 86/90). In casu, conforme declarado pelo próprio réu em sua contestação, restou incontroverso nos autos que a autora se apresentou à empregadora após o encerramento do benefício previdenciário, em 22.08.2012, porém a reclamada não a aceitou de imediato, alegando que a incapacidade da autora subsistia, impedindo-a de exercer suas funções, em contrariedade ao laudo médico oficial da autarquia previdenciária que declarou que autora estava apta para retornar ao labor. Desse modo, não há que se falar em ausência de comprovação por parte da autora de que esta se apresentou ao empregador após vencido o benefício previdenciário, pois a reclamada assim admite em sua defesa. Dos controles de pontos juntados aos autos (fls. 226/235), afere-se que a autora retornou ao serviço somente em 28.01.2013. Ou seja, a reclamante não recebeu salário nem auxílio-doença durante todo o período compreendido entre o término do benefício previdenciário (22.08.2012) e o seu efetivo retorno (28.01.2013), ficando em situação de vulnerabilidade à qual é denominada pela doutrina e jurisprudência como limbo jurídico trabalhista-previdenciário. Com efeito, durante o intervalo de tempo entre o fim do recebimento do auxílio-doença e a reintegração ao serviço, a autora não estava com seu contrato de trabalho suspenso e o vínculo empregatício permanecia vigente, estando a reclamante à disposição do empregador, nos termos do artigo 4o da CLT, de modo que são efetivamente devidos os salários e demais verbas como férias acrescidas do terço, 13o e FGTS do referido período. Ainda, observe-se que tal situação de limbo jurídico na qual se encontrava a autora ocorreu em decorrência da negativa da reclamada de aceitar o retorno da reclamante ao labor, após a alta do INSS. Caso não concordasse com o laudo médico da autarquia previdenciária, a ré poderia ter recorrido administrativamente ou judicialmente da decisão, porém não o fez. Logo, não há que se falar em ausência de culpa da reclamada, devendo a condenação ser mantida. Nesse sentido já decidiu esta E. Turma: Com a documentação juntada com a inicial já relatada em sentença, o autor trouxe o atestado médico emitido em outubro/2016, onde há indicação de persistência de patologias relativas a membro superior direito, persistência de dores, manutenção de tratamento clínico além de sugestão de adaptação para função "que não exija esforços ou posições estáticas prolongadas do membro superior direito, ou manter afastamento laboral por tempo indeterminado." (fl. 47). O atestado foi entregue ao empregador, consoante carimbo de recebimento no canto direito do documento. Diante da ciência desta situação o empregador optou em manter o trabalhador afastado da prestação de serviços, sem sequer oferecer posição de readaptação no trabalho. Este é justamente o documento que contesta a alegação do réu de que o autor estava inapto para o trabalho. Inapto sim, para o trabalho que realizava em condições anteriores, mas poderia ter sido readaptado na prestação de serviços. Se o empregador assim não o fez é porque pretendeu o pagamento dos salários sem a devida contraprestação do trabalho. Não há portanto que se falar que o não retorno ao trabalho se deu por opção do autor, o que aliás ainda é motivo de debate consoante se verifica da discussão travada entre as partes para fins de execução imediata da tutela antecipada concedida de reintegração do autor. Não cabe ao trabalhador definir se está ou não em condições de labor, mas sim ao serviço médico da empresa (Decreto no 3.048/99, art.75, §1o) ou ao Órgão Previdenciário. Entretanto, tendo este negado a prorrogação do benefício, e entendido pela ausência de incapacidade laborativa, os encargos salariais referentes ao período posterior à alta previdenciária se impõem à empregadora. A partir de então o autor nada mais recebeu da previdência (que o considerou apto ao trabalho), tampouco do réu (que o reputou inapto). Em suma, após a cessação do benefício previdenciário o autor ficou sem receber benefício previdenciário, tampouco salários contratuais, permanecendo num período de limbo jurídico, mesmo sendo claro que ao término do benefício as obrigações trabalhistas contratuais deveriam ser retomadas. Tendo cessado a suspensão legal do contrato de trabalho (art. 476, CLT), o autor estava à disposição do empregador, sendo devido o pagamento dos salários dos períodos acima mencionados, pois esta se negou a permitir o seu retorno ao trabalho. Nesse sentido, havendo decisão por parte do órgão previdenciário, reconhecendo a capacidade laborativa do empregado, não se verifica causa legal para manutenção da suspensão do contrato. Mantidas as obrigações contratuais, não poderia a empresa negar ao autor suas atividades laborais ou deixar de pagar os salários. Frise-se que, caso a empresa discorde da conclusão exarada pelo INSS, teria a obrigação de adaptar o trabalhador em função compatível ou, no caso de inviabilidade de a empregada se fazer presente, liberá-la de suas obrigações sem sustar o pagamento dos salários, que é a fonte de seu sustento e o de sua família. No caso, o reclamante ficou desguarnecido, tanto pela Previdência Social, quanto pelo réu, que não lhe pagou os salários e não procedeu à sua readaptação, em face de suas eventuais limitações, adotando uma posição de descaso com o trabalhador, que comprometeu sua subsistência em momento de especial fragilidade. Assim agindo, o réu, sem dúvida, buscou mitigar ou eximir-se dos riscos do empreendimento e de sua responsabilidade social, em violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho. Ressalte-se que o simples fato de o autor ter recorrido da decisão que não prorrogou a concessão do auxílio-doença não exime o réu do cumprimento de sua obrigação de pagar salários, e de eventual readaptação do empregado. Tampouco socorre o réu a alegação de que laudo médico do trabalho considerou o empregado inapto para exercer a função que originariamente desempenhava no banco. Nesse sentido, as seguintes ementas de decisões do E. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AF ASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. "ALTA" POR PARTE DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PERÍODO DE DISCUSSÃO QUANTO À DECISÃO PREVIDENCIÁRIA (PERÍODO DE "LIMBO"). DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS POR PARTE DA EMPREGADORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento objetivando o processamento de recurso de revista fundamentado na alínea "c" do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. No caso concreto, o Regional considerou devido o pagamento de salários durante o período em que o benefício previdenciário da agravada foi cessado e esta aguardava o resultado da decisão judicial onde se discutia tal questão. 3. A decisão Regional é incensurável, pois, uma vez concedida a alta médica pelo INSS, à agravada, caberia à empresa, ciente do fim da causa suspensiva do contrato de trabalho, reinseri-la ao trabalho em funções compatíveis com a sua saúde, convocando-a formalmente para o retorno ou encaminhá-la novamente a previdência social. Preferindo, a agravante, aguardar o resultado dos recursos administrativos e judiciais, optou pela manutenção do vínculo de emprego sem a exigência de labor pelo empregado, subsistindo o dever de cumprir todas as suas obrigações decorrentes do contrato, dentre elas a de pagar os salários correspondentes, nos termos do art. 483, da CLT. 4. Como a agravante discute o pagamento de salários após a alta previdenciária, não há violação literal ao artigo 59, da Lei 8.213/91, que contempla a situação em que é devido o pagamento do auxílio-doença. Também não há violação direta ao artigo 75,§3°, do Decreto 3.048/99. Isto porque a previsão de pagamento de salários nos primeiros quinze dias de afastamento, não exclui a possibilidade de a empresa pagar o salário em outros períodos. Não se pode olvidar que a empresa detém uma função social e, como tal, deve possibilitar o retorno do trabalhador às suas atividades laborais, ainda que em outra função compatível. Registre-se, ainda, que o contrato não estava mais suspenso e, desse modo, deve haver o regular pagamento de salários, principal obrigação por parte do empregador, no curso do contrato de trabalho. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 81700-05.2008.5.15.0089 , Relatora Desembargadora Convocada: Luíza Lomba, Data de Julgamento: 21/10/2015, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015 - grifei). "RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. (...) RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. RECUSA DA EMPRESA EM READMITIR O EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O RETORNO AO TRABALHO PELO INSS. ÔNUS DA PROVA. 1 - A recorrente não demonstra as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem a tese assentada no acórdão recorrido e o aresto citado nas razões recursais, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 8o, da CLT, no particular. No mais, foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1o-A, I, II e III, da CLT, introduzidos pela Lei no 13.015/2014. 2 - As premissas fáticas registradas pelo TRT foram as seguintes: a) a reclamante usufruiu benefício previdenciário auxílio doença nos períodos de 8/11/2010 a 3/1/2011 e de 2/9/2011 a 31/12/2011; b) não retornou ao trabalho após as altas previdenciárias; c) foi encaminhada diversas vezes ao INSS pela empresa, por entender que estava inapta ao trabalho; c) o INSS considerava a reclamante apta para o retorno ao trabalho e indeferia novos benefícios. 3 - Quanto ao ônus da prova, consta do acórdão que os requerimentos de benefício por incapacidade por motivo de doença encaminhados à Previdência Social pela empresa geram presunção de veracidade da tese da inicial, de que a reclamada impediu o retorno da reclamante a suas atividades laborais após a alta previdenciária, por considerá-la inapta ao trabalho. Entendeu o TRT configurada a hipótese de descumprimento da empregadora das obrigações do contrato de trabalho que justifica a sua rescisão indireta. Por outro lado, não consta ter sido comprovado pela reclamada nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Assim, não há como se reconhecer violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. 4 - Com efeito, restou configurado o descumprimento da empregadora de suas obrigações contratuais, haja vista o não pagamento dos salários e demais direitos por mais de dois anos após a alta previdenciária do reclamante (à exceção dos períodos de gozo do auxílio doença), o que enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, ao teor do art. 483 da CLT. 5 - No caso, competia à empregadora, na dúvida quanto à aptidão do empregado ao exercício de suas antigas funções, atribuir-lhe outras atividades compatíveis com sua nova condição. Recusar o retorno do empregado e encaminhá-lo reiteradamente ao INSS, que já havia se manifestado pela aptidão física, deixa desprotegido o trabalhador, que não recebe o auxílio doença pela previdência social nem os salários pelo empregador, e muito menos as verbas rescisórias. 6 - Não se olvide que a Constituição Federal, no seu art. 1o, III, prevê expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual orienta todos os direitos fundamentais. Além disso, a Convenção no 161 da OIT impõe, como princípio de uma política nacional, "a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental." 7 - Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 694-91.2013.5.04.0384 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 03/02/2016, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016 - grifei). Acompanho, portanto, a decisão no ponto em que condenou o réu ao pagamento de salários no período de afastamento da autora até sua efetiva reintegração à prestação de serviços. (RO 0000105-58.2017.5.09.0663, Rel. Des. Sérgio Guimarães Sampaio, publicado em 19.07.2017) Ante o exposto, mantenho. E. MULTA CONVENCIONAL Recorre o réu pela reforma do julgado, sustentando a exclusão da multa convencional, tendo em vista que não houve infração a nenhum dispositivo constante do instrumento coletivo. Sem razão. Não há na r. sentença condenação em relação às multas convencionais, razão pela qual carece de interesse recursal o recorrente, nesse ponto. Nego provimento. III. CONCLUSÃO Isto posto, ACORDAM os Desembargadores da 5a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS das partes, bem como das contrarrazões apresentadas. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação. Sem divergência de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RÉ para, nos termos da fundamentação, afastar a condenação relativa à devolução dos descontos efetuados a título de "convênio AFGBF" e "mensalidade AFGBF".

Custas inalteradas. Intimem-se. Curitiba, 17 de maio de 2018. ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR RELATOR